Começo a analisar, por fim, o tormentoso julgamento do mensalão, a Ação Penal (AP) 470. Ano passado, enquanto se desenrolava este drama, estava afastado, por razões profissionais, de minha coluna do Sul21 e ao retornar, por mínima medida de cautela, optei por aguardar a publicação do acórdão e seus desdobramentos.
E nem foi possível terminar de ler com a devida calma os longos votos dos ministros, quando surge, mais uma vez sob intensa batalha midiática, outra polêmica: o tema dos recursos cabíveis e seus efeitos numa ação penal originária de nossa mais alta corte de justiça.
De saída, causou-me espécie a campanha deflagrada, agora com a cobertura do voto monocrático do Min. Joaquim Barbosa, para a eliminação do cabimento dos embargos infringentes na AP 470. Ora, numa ação penal originária, ou seja, que será julgada numa só instância, e logo a mais alta, é essencial que se construam formas de permitir a revisão efetiva do julgamento e de seus possíveis erros, eis que não haverá instância superior para fazê-lo. A tradição garantista do direito penal brasileiro, que não desaparecerá com uma penada do Presidente do STF, assim o determina. E os embargos infringentes existem, literalmente, há décadas. Estão previstos no Regimento Interno do STF desde a égide da Constituição de 1969. Exigindo um número mínimo de votos contrários (quatro, para configurar, pois, uma “ vitória apertada” da maioria ), leva a um novo julgamento, fazendo às vezes de instância superior. Esta, aliás, é uma forma eficaz de superar a critica da inexistência de duplo grau de jurisdição no julgamento, o que pode livrar o Brasil de uma vexatória condenação nas cortes internacionais de direitos humanos, caso um dos condenados leve o caso adiante.
A alegação de que não tendo a lei 8038/90 previsto tal recurso deu-se, por consequência, sua derrogação não se sustenta. Esta lei, que trata dos procedimentos de julgamentos perante o STJ e o STF, não trata dos recursos cabíveis das decisões, o que impede se considere tenha havido revogação tácita ou implícita dos embargos infringentes, eis que o tema dos recursos, repita-se não foi objeto da norma legal. Assim, esta ausência não tem o condão de extinguir os recursos porventura previstos no Regimento Interno daquelas cortes.
Parece óbvio que sob o manto de defender a eficácia da decisão, pretende-se atropelar o direito pátrio consagrado em seus princípios, no afã de cumprir um calendário que é muito mais eleitoral que jurídico. Nosso ordenamento jurídico, gostem ou não, assegura a todos que tiveram pelo menos quatro votos no julgamento do ano passado um novo julgamento, com novo relator. Sempre foi assim.Vamos mudar agora? Por que ?
Mas o debate sobre os efeitos dos embargos de declaração já é absurdo. Inúmeros auto-intitulados juristas e até membros do próprio STF gritaram, antes mesmo de receber uma só petição, que os embargos de declaração não tinham o poder de mudar nada no julgamento. Esta afirmação fere o mais mínimo e comezinho conhecimento do direito. Qualquer advogado com alguns poucos anos de profissão já assistiu algum julgamento em que embargos de declaração, fundados em omissões e contradições documentadas, mudaram, muitas vezes integralmente, o resultado de um julgamento antes realizado. Mais uma vez,por que seria diferente na AP 470? Não terão os ministros do STF a mesma humildade de seus colegas das dezenas de cortes de justiça neste país que diariamente alteram seus votos se deparados com razões fundamentadas?
Aliás, a rapidez de Flash Gordon com que a Procuradoria da República analisou, em conjunto, o trabalho de tantos doutos advogados beira o desrespeito à Justiça e à advocacia, e parece indicar que há, de parte de muitos atores neste julgamento, a pré-decisão de que nada poderá ser alterado, quaisquer que sejam as razões. Certamente não é a Justiça brasileira que ganha com esta atitude.
Não por acaso, o mais emblemático dos embargos de declaração é o de José Dirceu. Uma das contradições apontadas é cristalina e tem profundas consequências. O Ministro Relator julgou José Dirceu pelos termos da lei contra a corrupção de dezembro de 2003, mais gravosa, sob a alegação de que a configuração do crime se dava na data do falecimento do Presidente do PTB ( que seria o corrompido na operação), que se dera naquele mês. Mas o Presidente do PTB faleceu em outubro, quando vigia lei mais benéfica ao réu. Ora, José Dirceu recebeu,por este crime, pena de cerca de 2/3 da previsão máxima. Caso seja aplicada a lei mais benéfica, sua pena cairá de 7 anos e 11 meses para menos de seis anos. A consequência é espetacular: só com isto, sairá do regime fechado.
E agora? A ânsia da Rede Globo de ter as imagens de um José Dirceu algemado indo para a prisão superará toda a tradição jurídica brasileira? Quão longe a influência política e eleitoral num julgamento irá?
Mas tem mais. Tive acesso aos embargos de declaração de Henrique Pizzolato, o diretor de marketing do Banco do Brasil condenado por liberar irregularmente 75 milhões de reais de dinheiro público para a agência de Marcos Valério.
O recurso, fartamente documentado, com mais de 75 páginas, demonstra inúmeras e graves inconsistências no julgamento.
Faça-se, de imediato, uma preliminar. Como advogado bem sei, e creio que todo cidadão também o sabe, que muitas vezes a mais bela das argumentações não se sustenta frente aos fatos dos autos. Mas quando se vê uma peça como aquela, elaborada pelo advogado paulista radicado em Brasília Marthius Sávio Cavalcanti Lobato, plena de documentos, citações e transcrições dos autos, há de ficar assente que S.Exas., os ministros e ministras do STF, têm o dever de examinar com toda a calma e humildade cada peça que receberem neste momento .Não se trata,aqui, de invocação de caráter político, alegando o prejuízo a este ou àquele partido, mas a invocação ao direito sagrado de um ser humano, cujo valor é o mesmo de cada um dos membros de nosso Pretório Excelso, de ver examinados seus últimos argumentos para não ver sua vida destruída por uma condenação criminal que pode eventualmente não ser justa. Quem não tiver a grandeza de afastar suas ideologias, suas idiossincrasias e seu orgulho na hora de decidir, não merece vestir aquela toga preta, que não, não é a do Batman, não é a de um Vingador, mas a de um Juiz.
O Dr.Sávio Lobato aponta que Henrique Pizzolato foi processado sozinho por um crime para o qual existe outro inquérito com três outros réus, infringindo, mais uma vez, princípio básico de direito, previsto no art. 77 do Código de Processo Penal, de que duas ou mais pessoas se acusadas do mesmo crime não podem ser julgadas separadamente, o que por si só pode levar à anulação de seu julgamento. Foi condenado por uso de dinheiro público quando há prova técnica demonstrando que os recursos da Visanet são privados. Para escapar desta obviedade (a natureza privada da Visanet), o acórdão aponta que, mesmo se privados os recursos, Henrique detinha-lhes a posse em face de cargo público que exercia, mas o gestor do Banco do Brasil na Visanet não era o Diretor de Marketing e sim o Diretor de Varejo…
Por fim,separo um fato que aparentemente pequeno é, porém, um claríssimo exemplo de que como a realidade foi muitas vezes distorcida neste julgamento, por seu caráter altamente midiático e político, para que se ajustasse às teses . O acórdão lá pelas tantas afirma que os “bônus de volume”, valores pagos pelos veículos de comunicação, pertencem ao cliente, no caso o Banco. Ora, até os copos de plástico para cafezinho que vivem nas agências de publicidade sabem que os bônus de volume são pagos pelos veículos às agências e jamais aos clientes, porque é a forma de fazer a agência anunciar nestes e não na concorrência. Uma amiga minha, publicitária, com expresso pedido, é óbvio, de anonimato, afirmou com clareza: O bônus de volume é o câncer do mercado publicitário. É uma forma de suborno, para fazer a agência anunciar no veículo que a paga e não no que interessa ao seu cliente.
Mas está num acórdão do Supremo Tribunal Federal que o bônus de volume pertence ao cliente. Assim é fácil condenar: basta adaptar a realidade ao voto e não o contrário.
Agora, os embargos, sejam de declaração ou infringentes, estão nas mãos do STF. São os recursos legais para que as eventuais injustiças e incorreções sejam corrigidas. É um momento precioso para que a Corte, já a uma certa distância crítica da incomensurável pressão do ano passado, possa avaliar os elementos do processo no seu devido peso e tamanho. Devem ser tomados em toda a sua extensão, ou seja, podem alterar toda a condenação, reduzi-la, anular o julgamento. Tudo há depender,apenas, das provas e alegações,e não dos interesses políticos, dos preconceitos e do orgulho.
E por que o estranho título desta coluna? Para lembrar que no ano de 2000, a Suprema Corte dos Estados Unidos deparou-se com um processo, Bush vs Gore, em que o candidato republicano à Presidência daquela nação impugnava a recontagem dos votos em andamento no estado da Flórida, onde muitas irregularidades na votação haviam sido denunciadas.
A Suprema Corte dos EUA era a mais bem conceituada corte de justiça do mundo. Até empedernidos esquerdistas expressavam um misto de inveja e admiração pelo tribunal que assegurara, nos anos 60 e 70, a integração racial, o direito ao aborto e à liberdade de manifestação contra a Guerra do Vietnã. E então sua maioria conservadora, liderada por uma ministra que dizia que não queria que seu sucessor fosse indicado por um presidente democrata, sustou a recontagem na Flórida, embora Bush estivesse na frente e haja estudiosos que afirmam que ele ganharia se esta fosse até o fim. Mas a Suprema Corte sustou a recontagem. Bush ganhou.Todos sabemos como foi seu governo.A Suprema Corte americana nunca mais recuperou seu prestígio.
O STF está diante das eleições da Flórida.
Antônio Escosteguy Castro é advogado
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